16 thema Bouwrecht in een veranderende wereld 1 Invloed nieuwe ontwikkelingen op het Nederlandse bouwrecht thema Bouwrecht in een veranderende wereld 3 2016 17 Bouwwerken komen tot stand en blijven in stand door de inbreng van tal van partijen: de initiatief- nemers, projectontwikkelaars, ontwerpers, uitvoer- ders, financiers, verzekeraars, en de partijen belast met onderhoud en beheer. En aan het eind van het technische of economische leven van een gebouw zijn er ook nog eens slopers nodig. Of partijen die weten hoe om te gaan met transformatie zodat sloop niet nodig is. Al deze partijen hebben relaties met elkaar, in veel gevallen ook contractuele. Om die relaties goed te laten verlopen, speelt het bouwrecht een grote rol. Bouwrecht Bouwrecht is het geheel van rechtsregels in Nederland, die tot doel hebben bouwprocessen en bouwactiviteiten te regelen en te waarborgen. Bouwrechtelijke bepalingen zijn deels publiek- rechtelijk van aard en deels privaatrechtelijk. Dat laatste is het geval als het gaat om afspraken tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers. In dit artikel wordt alleen ingegaan op het privaatrechtelijk bouwrecht. Het privaatrechtelijk, contractenbouwrecht bestaat met name uit algemene voorwaarden. De Afdeling Aanneming van Werk in het BW (Boek 7 titel 12) is heel summier, omdat, aldus de wetgever, er goede algemene voorwaarden zijn. Anders gezegd: het bouwrecht wordt beheerst door het zogeheten autonome bouwrecht. Algemene voorwaarden Ten behoeve van de totstandkoming van de algemene voor - waarden is er idealiter sprake van een wisselwerking tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers enerzijds en juristen ander - zijds. Deze wisselwerking is een bekend fenomeen in Nederland: het brede overleg. Denk daarbij concreet aan de UAV 2012 (en de voorgangers daarvan) en ook de UAV-GC 2005. De juristen moeten hun oor goed te luisteren leggen en, binnen de grenzen van de wet, de wensen van partijen vormgeven in overeenkom- sten. Omgekeerd is het goed dat partijen luisteren naar juristen, omdat juristen vaak het overzicht hebben van wat er allemaal moet worden geregeld en hoe dat op een goede manier kan. Zo kan er rekening worden gehouden met mogelijke valkuilen of juist ideeën die de relaties beter kunnen maken en waarvan juristen door hun werk kennis hebben. Dit naar elkaar luisteren, verkleint de kans op problemen tijdens de looptijd van een project. En als er problemen ontstaan, ligt er een oplossing gereed. Kennis Kennis omtrent bouwrecht is bij bouwpartijen vaak in onvol- doende mate aanwezig. Het is uiteraard niet zo dat partijen halve juristen moeten zijn. Maar het kan geen kwaad te weten hoe een relatie in grote lijnen juridisch is vormgegeven. En nog praktischer: het is goed kennis te hebben van een aantal basale belangrijke juridische figuren zoals algemene voorwaarden. Hoe er voor te zorgen dat algemene voorwaarden onderdeel van de relatie worden en wat te doen wanneer de wederpartij tekortschiet in de nakoming? Welke verplichtingen rusten op de opdrachtgever op het gebied van veiligheid? Wat zijn de consequenties van de Wet op de Arbeid Vreemdelingen? Wie die kennis niet heeft, kan met vervelende gevolgen worden geconfronteerd. Bijvoorbeeld omdat er niet tijdig een ingebreke- stelling is verstuurd, omdat de algemene voorwaarden niet van toepassing blijken te zijn, of omdat de aansprakelijkheid niet is beperkt. Het kennisniveau kan worden verbeterd door onderwijs. Dit kan zowel in het regulier onderwijs (MBO/HBO/Universiteiten) als in het cursorisch onderwijs (voor werkenden). Er wordt veel goed onderwijs aangeboden en daar moet meer gebruik van worden gemaakt. In het reguliere onderwijs is het aantal beschikbare uren te weinig. Dat zou moeten worden uitgebreid. Contractvormen De opkomst van nieuwe contractmodellen is van groot belang voor het privaatrechtelijk bouwrecht. Het traditionele model, waarbij de opdrachtgever ? gechargeerd gezegd ? eerst een ontwerp laat maken en dat vervolgens laat uitvoeren, is al lang niet meer het enige model. In dit model, dat wordt beheerst door de DNR 2011 (2005) en de UAV 2012 (1989) hebben opdrachtgevers twee contractuele relaties: een met de ontwer - pende partij en een met de uitvoerende partijen. Geïntegreerde contracten Opdrachtgevers begonnen het op een gegeven ogenblik (laatste kwart van de vorige eeuw) in sommige gevallen bezwaarlijk te vinden twee contractuele relaties met de daarbij behorende verantwoordelijkheden te moeten onderhouden. Tegelijkertijd bleek dat ontwerpende en uitvoerende partijen kenbaar maakten, dat zij in staat zijn beide taken op zich te nemen. Dit leidde tot de opkomst van het geïntegreerde model. In dit model contracteert de opdrachtgever maar één partij die verantwoordelijk is voor zowel ontwerp als uitvoering. Dit model wordt heel vaak beheerst door de UAV-GC 2005. Het geïntegreerde model heeft in ieder geval betrekking op ontwerp en uitvoering, maar kan daarboven op ook betrekking hebben op meerjarig onderhoud en, nog een stap verder, op financiering en beheer. In het laatste geval is er sprake van een DBFMO-contract. De geïntegreerde contracten regelen alleen prof.mr.dr. Monika Chao-Duivis Instituut voor Bouwrecht / TU Delft, fac. Bouwkunde 1 Internationaal Strafhof in Den Haag, gebouwd met een NEC3-contract foto: Vincent van Zeijst Bouwrecht in een veranderende wereld 3 2016 18 2 Botlekbrug, onderdeel van DBFMO-project A15foto: Rijkswaterstaat, Joop van Houdt uitvoeringswerkzaamheden. Waarmee niet gezegd wil zijn dat de inbreng van uitvoeringskennis niet ook al in de ontwerpfase essentieel kan zijn. Allianties Het geïntegreerde en het traditionele model gaan uit van een hiërarchische verhouding, waarbij partijen, ook al zijn ze verbonden door middel van een overeenkomst, een zekere afstand tot elkaar hebben. Gebleken is dat dit niet altijd ten goede komt aan de samenwerking die nodig is tussen beide partijen. Om die betere samenwerking vorm te geven, is het alliantiemodel opgekomen. In allianties staan partijen veel meer op gelijke voet tot elkaar en delen zij de risico's tot op zekere hoogte en investeren zij zwaar in al datgene wat ten goede komt aan goede relaties. Het gedachtegoed van de alliantie wordt sinds enkele jaren verder gebracht in het fenomeen ketensamenwerking. Het idee is, dat wanneer iets moet worden gebouwd, het verstandig is na te denken over alle rollen in de keten die moeten worden vervuld. Hoe sluiten die logisch op elkaar aan, wat kan men naar voren halen aan activiteit of juist niet? Het alliantiedenken komt tot uiting in het feit dat bij ketensamenwerking partijen weliswaar niet op gelijke voet staan, maar wel aandacht hebben voor de zinnige ideeën die elders uit de keten ? mogelijk vanuit een lagere plek in de hiërarchie ? komen. de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer. Hoe de opdracht- nemer op zijn beurt zijn relaties vormgeeft, is een ander verhaal. Het is heel goed mogelijk dat deze UAV-GC 2005- opdrachtnemer zelf contracten aangaat op basis van het traditionele model. Dat laatste is niet erg. Wel is van belang dat er goed wordt nagedacht over de 'back-to-back'-relatie die aldus tot stand komt. De UAV-GC 2005-opdrachtnemer moet natuurlijk niet tussen wal en schip terechtkomen. Traditioneel model Het traditionele model is met deze ontwikkeling uitdrukkelijk niet uit beeld geraakt. Dit model heeft immers duidelijk sterke punten. Het geeft enerzijds een belangrijke rol aan de opdrachtgever. Dit is van belang omdat uit onderzoek blijkt dat opdrachtgevers essentieel zijn voor het doorvoeren van organisatorische innovaties. Grote opdrachtgevers hebben die rol ook bij technische innovaties waarvan de risico's wellicht nog niet helemaal bekend zijn. Anderzijds zijn de functies van ontwerp, uitvoeren en controle duidelijk gescheiden. De controlefunctie, die bij alle werkzaamheden nu eenmaal onontbeerlijk is, vindt in dit model plaats los van de partijen die worden gecontroleerd. De slager keurt in dit model zijn eigen vlees ongetwijfeld ook zelf, maar is er ook nog een derde die dat doet. En voorts wordt in de praktijk vaak verno- men dat er technische voordelen kunnen zijn aan het eerst 'uit-engineeren' van een ontwerp en dan pas over te gaan tot 2 thema Bouwrecht in een veranderende wereld 3 2016 19 3 Ministerie van Financiën, het eerste PPS-project van Rijksvastgoedbedrijf in Nederland bron: Studio Csany Buitenland De invloed van het buitenland op de contractvormen is groot. Wij kijken dan met name naar de Engelssprekende landen. Vanuit die landen zijn de 'design build' en 'turnkey' (nu: geïn- tegreerde contracten genoemd) en de alliantie opgekomen en overgekomen naar Nederland. Wat het alliantiemodel betreft, is te wijzen op het NEC3-contract dat bij de bouw van het Internationaal Strafhof in Den Haag is gebruikt en het JCT- contract, dat eveneens alliantiekenmerken heeft en in Neder - land door auteurs als voorbeeld wordt voorgehouden. Mooie voorbeelden, maar de vraag laat zich stellen of wij niet ook eens meer zouden moeten kijken naar de andere landen van de EU. Of wellicht zelfs verder, naar China dat zich enorm ontwikkelt, ook op bouwrechtelijk gebied. Wat de EU betreft kan worden gewezen op het boek dat is geschreven onder auspiciën van de Europese Vereniging voor Bouwrecht: 'Studies in European Construction Law' [1] en de stand van zaken anno 2015 weergeeft van het privaatrechtelijk bouwrecht in twaalf landen. Invloed contractvormen op bouwpraktijk De nieuwe contractvormen komen tegemoet aan de wensen van de praktijk. De algemene voorwaarden, die de juridische vertaling vormen van de contractvormen, faciliteren het werken in de praktijk en bevorderen daarmee de samen werking. De gedachten gaan uit naar de UAV-GC 2005 en de DBFMO- standaarden, ontwikkeld door Rijkswaterstaat en het Rijks- vastgoedbedrijf. Het geïntegreerde denken is in die sets van algemene voorwaarden vervat, in ieder geval wat betreft de relatie van de opdrachtgever met de opdrachtnemer. Het is aan de opdrachtnemer om ook op zijn niveau in de relaties met 'onderopdrachtnemers' de geïntegreerde gedachte niet te laten varen, maar ook daar de vruchten te blijven plukken van het zoeken naar integrale oplossingen. Zoals aangegeven is er de nodige invloed merkbaar vanuit andere landen op de contractvormen. Invloed op regelgeving zelf vanuit het buitenland is er bijna niet. Het contractenrecht is een kwestie van de lidstaten. Dit ligt anders bij het aanbeste- dingsrecht, waar de Europese richtlijnen dwingend voorschrij- ven hoe de regelgeving eruit moet zien. Maar dat gaat buiten dit artikel om. Overige ontwikkelingen Geïntegreerde oplossingen Het is essentieel dat er specialisten zijn en dat men specialistisch is opgeleid (aan verwaterde opleidingen heeft niemand iets), 3 Bouwrecht in een veranderende wereld 3 2016 Bouwrecht in een veranderende wereld 3 2016 20 thema 4 JuBI, een voorbeeld van een tradioneel projectfoto: Frits de Jong5 Alliantieproject OV SAAL, KW13: bouw van het nieuwe spoorviaduct over de Amstelveenseweg in Amsterdam foto: ProRail Een bouwwerk is dan ook al lang niet meer alleen een middel tot huisvesting of een middel om zich van A naar B te begeven. In dit verband kan worden gedacht aan energieleverantie en de rol van bouwwerken bij de problemen als gevolg van de klimaatverandering. Zo kunnen garages, naar verluidt, worden ingezet als tijdelijke reservoirs voor overtollig water. Deze nieuwe kijk op bouwwerken zal in de komende tijd moeten worden voorzien van een goed juridisch fundament. Dat is de nieuwe, opwindende ontwikkeling voor het bouw- contractenrecht. BIM, 3D-printen en robotisering Naast nieuwe contractvormen spelen ook nieuwe technologieën als BIM, 3D-printen en robotisering een belangrijke rol in de bouw. Deze nopen tot aanpassingen dan wel opnieuw door- denken van contractuele relaties. Dat is nodig, omdat de wijze waarop wordt gewerkt anders is dan zoals in de bestaande alge- mene voorwaarden is voorzien. Een voorbeeld van een begin van juridische vertaling wordt gevormd door de 'Juridische handreiking relatie BIM-protocol en de DNR 2011' (voor advi- seurs en opdrachtgevers) [2]. Flexwerken De voorgaande ontwikkelingen stemmen vooral positief. Er is ook een ontwikkeling die grote vraagtekens oproept en mogelijk op vele manieren desastreus kan zijn, uitdrukkelijk ook in de bouw: het flexwerken. We kunnen daar flink over doen en zeggen dat vaste verbanden 'niet van deze tijd zijn' (wat betekent dat overigens?). Maar wanneer in het bestaan van mensen onzekerheid troef is, heeft dat veel nadelige gevolgen op het handelen van mensen. En dan gaat het nog niet eens over de invloed op het welzijn van deze mensen. De relatie met het bouwrecht ligt voor de hand: bestaansonzeker - heid kan leiden tot prijsduiken om maar aan een opdracht te komen. En hoe die opdracht dan toch uit te kunnen voeren? Er zal dan worden bezuinigd, wellicht op veiligheid. De gevol- gen daarvan laten zich raden. Ook hier ligt het voor de hand dat de oplossing voor deze negatieve ontwikkelingen moet worden gezocht in een integrale benadering: het gaat immers niet alleen om aanbestedingsregelgeving (kwestie van het ministerie van Economische Zaken) of alleen om veiligheids- aspecten (kwestie van met name het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid). Wet kwaliteitsborging voor het bouwen Veel aandacht gaat uit naar de Wet kwaliteitsborging. Op dit moment is echter nog niet zeker wat er mee zal gebeuren. In een onderzoek [3] van het Instituut voor Bouwrecht in de aanloop naar dit voorstel is uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de gevaren die kunnen schuilen in het niet langer (dan wel minder) door de overheid laten controleren van activiteiten, die maar in de praktijk moeten organisaties zo in elkaar zitten dat de specialisten elkaar weten te vinden, elkaar ruimte geven en zo geïntegreerd tot oplossingen komen. Dit besef is op dit moment wat velen bezighoudt. Of het nu om nieuw- bouw of transformatie gaat of sloop, alle opdrachten zijn gebaat bij een totaaloplossing en geïntegreerde oplossingen, waarbij rekening wordt gehouden met de gehele betekenis van een bouwwerk in de omgeving. Dat betekent dat wordt gekeken naar de primaire functie van huisvesting of trans- portfunctie (infrastructuur), maar ook naar 'verdienmodel- len' van verschillende aard: financiële verdienmodellen, duurzaamheids- en energieverdienmodellen. Bouwwerken kunnen immers op tal van manieren lucratief zijn: voor de eigenaar, bewoner en gebruiker maar ook voor de maat- schappij als geheel. Iedereen verdient immers als de lucht niet wordt vervuild door het bouwen of het gebruiken van e e n g e b o u w. 4 21 kennen. Daaraan willen en zullen de juridische wereld en de juridische wetenschap meewerken. Wat er in de maatschappij gebeurt, stemt niet altijd tot vrolijk- heid. Maar niet vergeten mag worden dat wij er zelf bij zijn en dat wij zelf invloed kunnen uitoefenen op wat er gebeurt. Oplossingen voor heel veel problemen liggen binnen handbereik. Er wordt veel nagedacht en bedacht: daar naar luisteren en handelen voorkomt veel en maakt heel veel mogelijk. ? ? LITERATUUR 1 Chao-Duivis, M.A.B., Iudica, G., Kohl, B., Lavers, A., Périnet- Marquet, H., Stöckli, H., Verveniotis, P., Studies in European Construction Law, Instituut voor Bouwrecht, 2015. 2 Chao-Duivis, M.A.B., Juridische handreiking relatie BIM-protocol en de DNR 2011 (voor adviseurs en opdrachtgevers), BNA, 2015. 3 Strang, H., Chao-Duivis, M.A.B., Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw, Onderzoek naar privaatrechtelijke verbeteringsmogelijkheden van de bouwkwaliteit, Instituut voor Bouwrecht, 2013. gevolgen voor derden kunnen hebben. Dit resulteerde in de volgende aanbeveling: 'Bij de inrichting van een stelsel van private beoordeling dienen zoveel mogelijk waarborgen te worden gecreëerd, opdat beïnvloeding van de private beoor- deling als gevolg van de commerciële relatie tussen private beoordelingsinstantie en de aanvrager/vergunninghouder (de te beoordelen partij) wordt voorkomen.' In dit onderzoek is veel aandacht besteed aan de voor- en nadelen van zelfregu- lering. Indien het komt tot het nieuwe systeem moet het een voortdurende zorg zijn, dat deze voor- en nadelen permanent worden gemonitord en indien de nadelen gaan overheersen, moet de mogelijkheid bestaan tot wijzigingen over te gaan. Waarbij niet per se wordt gezegd, dat teruggegaan zou moeten naar het systeem waar men juist afscheid van wilde nemen. Mogelijk zijn andere oplossingen denkbaar. Doordenken De bouwopgave verandert erg op dit moment, onder andere als gevolg van demografische ontwikkelingen, technologische ontwikkelingen, klimaatverandering en nieuwe wensen van de 'afnemers' van bouwproducten. Dat alles vraagt om een nieuw doordenken van bouwrechtelijke oplossingen zoals we die 5 Bouwrecht in een veranderende wereld 3 2016