Juridische aspecten in de contractfase8201122Juridischeaspecten in decontractfaseDe`juridische constructeur'(1)Juridische aspecten in de contractfase 231 Wie is aansprakelijk bij deinstorting van een galerij (case:Antillenflat in Leeuwarden)?foto: Anton Kappers / NovumDwingend rechtAls partijen overeenkomsten (contracten) met elkaar sluiten ishet contractenrecht van toepassing. De belangrijkste bron voordit recht is het Burgerlijk Wetboek (BW). Het BW bevat echterweinig regels die specifiek toezien op de bijzondere rechtsver-houding tussen bouwpartijen. Er is wel behoefte aan zulkeregels. De bouw heeft dit opgelost door algemene voorwaardenop te stellen, zoals de UAV en DNR. Partijen kunnen deze alge-mene voorwaarden van toepassing verklaren, waardoor dezeonderdeel worden van het contract. Het voordeel van hetgebruik van algemene voorwaarden is dat een overeenkomstsnel (weinig onderhandelingen) en goedkoop (weinig onder-handelingskosten) tot stand kan komen.In het Nederlandse contractenrecht is contractvrijheid hetuitgangspunt: partijen kunnen overeenkomsten sluiten metwie, op welk tijdstip en met welke inhoud zij willen. Wat betreftde inhoud kunnen de regels uit het BW in een contract wordenaangevuld of zelfs aan de kant worden gezet. Sommige regels inhet BW zijn echter `dwingend recht' waarvan niet mag wordenafgeweken. Vaak wordt dwingend recht door de wetgevergebruikt om een `zwakke' partij tegenover een `sterke' partij tebeschermen. Zo bestaan er veel dwingendrechtelijke regels overalgemene voorwaarden, maar zijn die simpel gezegd groten-deels niet van toepassing bij een contract tussen twee grotebedrijven.De samenleving juridiseert. Steeds meer mensen zijnzich bewust van hun rechten en claimen die ook.Deze ontwikkeling gaat aan de bouw niet voorbij.Het is belangrijk dat constructeurs hun rechten enplichten kennen en dat een bouwwerk uiteindelijkaan alle juridische kwaliteitseisen voldoet. Wat zijn deverplichtingen van een constructeur? Wie is aanspra-kelijk voor welke schade? Wanneer moet eenconstructeur waarschuwen voor de fouten vanandere bouwpartijen? Kan een constructeur voor zijnfouten worden veroordeeld tot een gevangenisstraf?In drie artikelen worden deze en meer vragen beant-woord. In dit eerste artikel wordt ingegaan op de juri-dische aspecten waarmee de constructeur in decontractfase te maken kan krijgen.1mr.ir. Wouter BootVolker InfraDesignir. Karel TerwelTU Delft, faculteit CiTGmr. Hugo StrangInstituut voor BouwrechtSerie De`juridischeconstructeur'Dit is het eerste deel in een serie vandrie artikelen over juridische aspectenvoor de constructeur. In dit eerste deelwordt ingegaan op de contractfase.Deel twee gaat over civielrechtelijkeaansprakelijkheid en in deel drie komenverschillende onderwerpen aan bodwaaronder strafrechtelijke vervolging,verzekeringen en geschilbeslechting.Juridische aspecten in de contractfase82011242 Als partijen overeenkomsten met elkaar slui-ten is het contractenrecht van toepassing3 `De Nieuwe Regeling'(DNR) wordt gebruiktin de verhouding tussen opdrachtgever enadviseur, waaronder constructeurs en archi-tectenin mindere mate, bij de uitleg van contracten (als contractbepa-lingen onduidelijk zijn). Het beperken gebeurt als een overeen-komst of een deel daarvan een onaanvaardbaar resultaat zouopleveren. Redelijkheid en billijkheid worden over het alge-meen beschouwd als een goed instrument in het Nederlandserecht. Het is zelfs een exportproduct. De redelijkheid en billijk-heid (`razumnost i spravedlivost') hebben een plaats gekregenin het nieuwe Russische BW [1].Rechten tijdens onderhandelingenEr kunnen ook al voordat het contract is gesloten verplichtingenbestaan. Zo is het mogelijk dat er tijdens lange onderhandelingeneen situatie ontstaat dat partijen zich niet zonder consequentiesuit deze onderhandelingen kunnen terugtrekken. Terugtrekkenis dan in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Onderhande-lingskosten moeten geheel of gedeeltelijk worden vergoed doorde partij die de onderhandelingen afbreekt. Het is zelfs mogelijkdat de onderhandelingen in zo'n vergaand stadium zijn gevor-derd dat een rechter ook gederfde winst toewijst. Gederfde winstwordt echter bijna nooit toegewezen. In plaats daarvan bevelenrechters in zo'n stadium dat partijen moeten dooronderhande-len. Een andere `precontractuele' verplichting is de precontractu-ele waarschuwingsplicht. De waarschuwingsplicht zal in hetvolgende artikel aan bod komen.Vormvrijheid is naast contractvrijheid ook een uitgangspunt.Het sluiten van contracten kan op alle manieren geschieden,tenzij het BW anders bepaalt. Zo kan een overeenkomstbehalve schriftelijk ook mondeling tot stand komen. Als over`een contract' wordt gesproken, wordt dus niet altijd een(papieren) document bedoeld. Ook vereist het BW bijvoor-beeld niet dat er handtekeningen worden gezet. Het gaat er bijhet sluiten van een overeenkomst om of er wilsovereenstem-ming is tussen partijen. Wilsovereenstemming komt tot standdoor aanbod en aanvaarding. Dit zijn twee verklaringen of gedra-gingen waarmee partijen laten zien dat ze juridisch afdwingbareafspraken met elkaar willen maken. Voor het bewijs van wat isovereengekomen, is het vanzelfsprekend handig een schriftelijkeen ondertekende overeenkomst te hebben.Als de overeenkomst is gesloten, hebben de bouwpartijen dehierin vastgelegde rechten en plichten. In het Nederlandserecht is daarbij een belangrijke rol weggelegd voor de `redelijk-heid en billijkheid'. Bij de vaststelling van wat redelijkheid enbillijkheid inhouden, moet rekening worden gehouden metalgemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederlandlevende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke enpersoonlijke belangen. De redelijkheid en billijkheid spelen eenrol bij het aanvullen van contracten (in geval van een leemte),bij het beperken van hetgeen is overeengekomen en ook, maar2Juridische aspecten in de contractfase 82011 25Als DNR van toepassing wordt verklaard, heeft de adviseur(constructeur) de volgende verplichtingen. Hij moet:? de opdracht goed en zorgvuldig uitvoeren;? in bepaalde gevallen adviseren dat vooronderzoek wordtgedaan;? ervoor zorgen dat bij aanvang van de opdracht duidelijkheidbestaat over de bouwkosten;? een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluiten;? waarschuwen voor fouten van de opdrachtgever;? de opdrachtgever informeren over de uitvoering van deopdracht;? rekening houden met regelgeving;? de opdracht vervullen conform het overeengekomen tijd-schema;? belangrijke gegevens aan de opdrachtgever geven en deze ookvijf jaar bewaren.Algemene voorwaarden hebben vaak supplementen waarin eenlijst met gedetailleerde taken staat. Deze supplementen zijn eenhulpmiddel om de concrete omvang van werkzaamheden af tespreken. Het supplement bij DNR heet de standaardtaakbe-schrijving (STB). Naast deze supplementen is er nog een aantalandere hulpmiddelen beschikbaar om taken goed te verdelen.De categorie-indeling prefab is al aan bod gekomen in Cement[5, 6]. Bijlage 3 van het Compendium Aanpak ConstructieveVeiligheid biedt een overzicht van taken bij verschillendecontractvormen.Algemene voorwaarden in de bouwAlgemene voorwaarden zijn het resultaat van overleg tussenvele organisaties waaronder ministeries, branche- en beroeps-verenigingen. Zonder dit overleg zou er geen breed draagvlakzijn en zouden deze algemene voorwaarden weinig wordengebruikt. Bovendien dient betrokkenheid van alle partijen eenzekere waarborg tegen onevenwichtigheid in de voorwaarden.Er zijn veel verschillende typen algemene voorwaarden, elkgeschreven om een rechtsverhouding tussen bepaalde bouw-partijen te regelen. Wellicht de bekendste algemene voorwaar-den zijn de `Uniforme administratieve voorwaarden voor deuitvoering van werken' (UAV) die de rechtsverhouding tussenopdrachtgever en aannemer regelen.`De Nieuwe Regeling' (DNR) wordt gebruikt in de verhoudingtussen opdrachtgever en adviseur, waaronder constructeurs enarchitecten. DNR is in 2005 vastgesteld en is de opvolger vande `Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en advi-serend Ingenieursbureau' (RVOI) en de `Rechtsverhoudingopdrachtgever-architect' (SR). De reden van de opvolging is datopdrachtgever, architect en constructeur steeds vroeger metelkaar aan tafel gaan zitten om te komen tot een ge?ntegreerdontwerp [2]. Bovendien zijn de verschillen tussen de RVOI enSR beperkt en zijn deze door jurisprudentie nog verderverminderd [3]. Inmiddels is DNR 2005 opgevolgd door DNR2011. Er was behoefte aan een minder beperkt aansprakelijk-heidsregime [4]. Daarnaast is een aantal bepalingen duidelijkergeformuleerd. Overigens kunnen de RVOI en DNR 2005gewoon blijven worden gebruikt.Taken en verplichtingenIn de contractfase moet goed worden afgesproken wat de takenen verplichtingen van partijen zijn. Geen of onduidelijkeafspraken kunnen tot geschillen leiden en zelfs de constructieveveiligheid in gevaar brengen. Taken en verplichtingen van deconstructeur vloeien voort uit de wet, de toegepaste algemenevoorwaarden en aanvullende afspraken. In het BW staan enkeleverplichtingen genoemd, maar deze regels zijn geen dwingendrecht. Een noemenswaardige verplichting in het BW is dat deopdrachtnemer (constructeur) gehouden is gevolg te geven aantijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent deuitvoering van de opdracht. Deze verplichting staat niet inDNR.3Juridische aspecten in de contractfase8201126Niet-traditionele contractvormenIn het traditionele bouwproces laat de opdrachtgever hetontwerp door een ingenieursbureau maken en laat hij ditontwerp vervolgens uitvoeren door een aannemer. Er kanechter ook worden gekozen om de aannemer al bij het ontwerpte betrekken. Dit kan samenwerking en innovatie stimuleren,tijdwinst opleveren en faalkosten verminderen. De kennis vande aannemer wordt al in het ontwerp ingebracht.De opdrachtgever kan dan kiezen voor drie modellen: hetbouwteam, de alliantie of het ge?ntegreerde contract (waaron-der Design & Construct, Turnkey en Design Build FinanceMaintain & Operate) [7]. Zulke contractvormen zijn aan bodgekomen in verschillende artikelen in Cement 2008/6.Maximaal 2.500.000Naast de verplichtingen van adviseurs zijn er in DNR veelonderwerpen geregeld, zoals aansprakelijkheid, intellectueleeigendomsrechten en geschilbeslechting. Een belangrijk aspectbij aansprakelijkheid zijn aansprakelijkheidsbeperkingen. Dezeaansprakelijkheidsbeperkingen hebben drie dimensies: typeschade, duur en geldelijke omvang. In de contractfase zal deopdrachtgever soms een ruimere aansprakelijkheid willenafspreken. Dat is mogelijk door in het contract op te nemen datop dit punt wordt afgeweken van de algemene voorwaarden.Voor de constructeur kan het in dat geval van belang zijn eenuitbreiding op de dekking van zijn beroepsaansprakelijkheids-verzekering te regelen.Het type schade dat voor vergoeding in aanmerking komt is`directe schade'. Dit betekent dat de constructeur wel aanspra-kelijk kan zijn voor herstelkosten maar niet voor bijvoorbeeldbedrijfsschade of omzetderving. Dit is anders als de tekortko-ming te wijten is aan eigen opzet of grove onzorgvuldigheid.Termijnen vormen een tweede hindernis voor de opdrachtge-ver om zijn schade vergoed te krijgen. Vijf jaar nadat deopdracht is be?indigd, kan de adviseur niet meer aansprakelijkworden gesteld. Ten tweede geldt dat als de opdrachtgever detekortkoming ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdek-ken binnen `bekwame tijd' schriftelijk en met redenen omkleedbij de constructeur moet protesteren. Deze `bekwame tijd' isbedoeld om onderzoek te verrichten en beraad te plegen. Delengte van deze termijn hangt af van de omstandigheden vanhet geval zoals de complexiteit en ernst van de tekortkoming[4]. Ten derde moet de opdrachtgever na het protest binnentwee jaar een procedure starten. De laatste twee vervaltermij-nen kunnen dus de termijn van vijf jaar bekorten.Als het om directe schade gaat en de vervaltermijnen zijn nogniet ingetreden, zal de hoogte van de schadevergoeding moetenworden bepaald. Dit bedrag is aan een maximum gebonden.DNR 2011 geeft een keuze aan opdrachtgever en adviseur deomvang te beperken tot een bedrag gelijk aan de advieskostenmet een maximum van 1.000.000 of tot een bedrag gelijk aandriemaal de advieskosten met een maximum van 2.500.000.DNR 2005 geeft deze keuzemogelijkheid niet. Het bedrag isdaar gelijk aan de advieskosten met een maximum van 1.000.000. Voor opdrachtgevers die consument zijn geldt inbeide versies van DNR een uitzondering: als de advieskostenlager zijn dan 75.000, is de te vergoeden schade niet beperkttot de advieskosten maar tot 75.000.4Juridische aspecten in de contractfase 82011 274 Bij een ge?ntegreerd contract, zoals bij hetkantoor voor de Informatie Beheer Groep enBelastingdienst in Groningen, hoort een ver-schuiving van verantwoordelijkheid foto:Klaas Vermaasgeneigd zijn opdrachten met een risicovol ontwerp aan tenemen. Het is tot slot de vraag of de aansprakelijkheidsduurniet te kort is. Uit onderzoek blijkt dat een niet onbelangrijkdeel van constructieve schade pas na vijf jaar na oplevering aanhet licht komt [12].Er zijn ook verschillende argumenten voor het handhaven vande bestaande aansprakelijkheidsbeperkingen. Sommigen vindenhet redelijk dat de breedste schouders de zwaarste lasten dragen.De opdrachtgever heeft vaak een grotere financi?le draagkrachtdan de constructeur. Verder vinden ze dat de aansprakelijkheidwel in verhouding moet staan tot de arbeid die is verricht. Dehoogte van het honorarium van een constructeur is soms velemalen kleiner dan de grootte van de schade. Daarnaast kanonbeperkte aansprakelijkheid het zoeken naar en het gebruikvan innovatieve oplossingen ontmoedigen. Bovendien zou eenonbeperkte aansprakelijkheid moeilijk verzekerbaar zijn. Het isduidelijk dat het laatste woord over aansprakelijkheidsbeperkin-gen nog niet is gezegd. De opdrachtgever zal voor een ge?ntegreerd contract kiezen alshij een meer afstandelijke en regisserende rol wil spelen [8].Daarbij hoort een verschuiving van de verantwoordelijkheid.Bij een ge?ntegreerd contract draagt de opdrachtgever ontwerpen uitvoering aan ??n partij op (meestal een aannemer), die opzijn beurt indien nodig andere partijen inschakelt. Deopdrachtgever hoeft dus maar ??n contract te sluiten. Hierdoorheeft hij slechts ??n aanspreekpunt bij vragen en tekortkomin-gen. Bij het ge?ntegreerde contract worden vaak de `UniformeAdministratieve Voorwaarden voor Ge?ntegreerde Contract-vormen' (UAV-GC) van toepassing verklaard. De UAV is alleengeschikt bij het traditionele bouwproces.In 2008 is er een eerste aanzet gegeven voor `derde generatie'contracten. Hierin zijn verschillende idee?n ge?mplementeerd.Zo is er een `mission statement' opgenomen die stelt dat hetprojectbelang voorop staat, dat partijen elkaar zo spoedigmogelijk informeren over mogelijke problemen, van belangzijnde gegevens aan elkaar verstrekken en ten opzichte vanelkaar volstrekte openheid in acht zullen nemen [9]. Zo'n bepa-ling moet samenwerking en communicatie stimuleren. Eenander idee is om algemene voorwaarden helder en duidelijk teschrijven, zodat ze ook goed leesbaar zijn voor niet-juristen.Aansprakelijkheidsbeperkingen anders?Zoals besproken, is er een uitgebreid stelsel van aansprakelijk-heidsbeperkingen voor adviseurs (constructeurs). In DNR 2011kan nu worden gekozen voor een ruimere aansprakelijkheid.Sommigen vinden dat de herziening niet ver genoeg gaat. Eenargument is dat de schade in beginsel hoort te liggen bij degenedie de fout heeft gemaakt. In aansprakelijkheidsbeperkingenschuilt bovendien een aantal gevaren. Ze kunnen leiden totminder aandacht voor kwaliteitscontrole [10]. Daarnaastkunnen constructeurs eerder geneigd zijn hun honorarium teverlagen [11]. Hierdoor zijn ze genoodzaakt minder aandachtte besteden aan het ontwerp. Financi?le prikkels om dit tegen tehouden zijn beperkt. Verder kunnen constructeurs eerder LiTeraTuur1 Timmermans, W.A., Nederlandse invloed ophet nieuwe Russische BW, in: BWKJ 13 (1997).2 Toelichting op DNR 2005.3 Van den Berg, M.A.M.C., Van der Beek, H.L.,Chao-Duivis, M.A.B., Bouwrecht Tekst enCommentaar. Kluwer 2009.4 Toelichting op DNR 2011.5 Sterken, C.A.J., De Nieuwe Constructeur (4).Cement 2010/7.6 De Nieuwe Constructeur (6). Cement 2011/2.7 Bruggeman, E.M., Chao-Duivis, M.A.B. &Koning, A.Z.R., Praktijkboek contracteren inde bouw, Instituut voor Bouwrecht 2007.8 CROW-publicatie 212, UAVgc: Ruim baanvoor innovatieve contracten, 2004.9 Van Wassenaer, A.G.J. & Thomas, C.H.J.,www.werkinuitvoering21.com; interactiefnaar een nieuwe generatie bouwcontracten.Instituut voor Bouwrecht 2008.10 VROM-Inspectie, Kasteel of kaartenhuis, eendiscussiestuk over constructieve (on)veilig-heid, VROM 2007.11 VROM-Inspectie, Actieagenda W?g met dezwakke schakels!, VROM 2008.12 Boot, W.F., Constructieve schade. Afstudeer-verslag, TU Delft, september 2010.RechtenOndanks de zorgvuldigheid waarmee het artikel issamengesteld, kunnen hieraan geen rechtenworden ontleend. Het is altijd raadzaam eendeskundig adviseur te raadplegen voor de actuelestand van zaken van het recht en omdat elke situ-atie uniek is.