I I IINFORMATICASOFTWARECONTRACTENINDEBOUWtnr.N.J.Rinkel, adjunctdirecteur CIAD, ZoetermeerTijdens de Stumico-dag 1986 hield de auteur een voordracht overjuridische aspectenvan het ontwikkelen en gebruiken van software. Dejuridische relaties zijn meestalvoor de gebmikers niet erg doorzichtig. Het belang van goede contractueleregelingen is groot genoeg om er kennis van te nemen. Het artikel vormt eenbewerking van de voordracht.Tr~.~sac~esin de bouww.ereld va-neren III soort en omvang, vanmiljoenenprojecten tot kleineopdrachten. In veel gevallen zullen debetrokken partijen zich bedienen vanmin of meer bekende standaardcon-tracten die in de loop der tijd in dezebranche een zekere bekendheid hebbengekregen.Nu het gebruik van de computer ook inde bouw niet meer weg te denken is,moet in de contractuele relatie eveneensaandacht besteed worden aanjuridischeaspecten van het inschakelen van decomputer bij het ontwerp en de bereke-mng.Geconstateerd kan worden dat opjuri-disch gebied de kennis en ervaring vande gebruikers van computers en daarbijbehorende programma's uiterst geringis. Dit wordt deels veroorzaakr door eenalgemeen gebrek aan belangstellingvoor dit probleemgebied en vloeit deelsvoort uiteen gevoel Van respect voor deaanbieder van computerprodukten en!of -diensten. Hiermee samen hangt deafhankelijkheid van de gebruiker vanzijn leverancier als het gaat om het af-sluiten van contractvoorwaarden. Bijnaaltijd zal de gebruiker zich tevreden(moeten) stellen met het aangebodenmodelcontract en ontbreekt het hemaan expertise om hierover met succes tekunnen onderhandelen.In dit artikel worden diverse contrac-tuele mogelijkheden bij hetgebruikvanhardware en software toegelicht en zul-len tevens enkele knelpunten bij het af~sluiten van automatiseringscontractenworden aangegeven.Diverse typenautomatiseringscontractenAllereerst volgt een overzicht van deverschillende soorten contracten, die bijhet tot stand komenvan transacties in deCement 1987 nr. 4bouw een rol kunnen spelen, waarna inhet kort een karakteristiek van het con-tract wordt gegeven:- apparatuur;- programmatuur;~ paketten voor microcomputers;- onderhoud;- diversen.Apparatuur (koop/huur/lease/onderhoud)Wij zien geleidelijk de software de do-minante rol van de hardware overne-men, zodat in dit kader aan deze con-tracten weinig aandacht zal worden be-steed.Programmatuura. BesturingsprogrammatuurAfspraken met betrekking tot de bestu-rings- ofsysteemprogrammatuur wor-den doorgaans als een onderdeel van deovereenkomst voor de aanschafvan degeleverde apparatuur door de leveran-cier voorgelegd.b. ToepassingsprogrammatuurBij de toepassingsprogrammatuur tref-fen wij verschillende typen contractenaan, afhankelijk van de soort program-matuur en de daarmee samenhangenderelatie tussen partijen.Het 0 bjectvan deovereenkomst kanvari?renvaneeneen-voudig gebruiksrecht tot een omvang-rijk aannemingscontract metals eindre-sultaat de oplevering van een volledignieuw programmapakket.Gebruiksrecht oflicentie van stan-daardpakkettenIn geval van een gebruiksrecht van eenstandaardpakket zal de gebruiker nor-maliter geen enkeleigendomsrecht,danwel auteursrecht kunen claimen. De in-houd van het gebruiksrecht dient tewordenvastgesteld door middelvan eenaantal criteria.Duidelijke omschrijving van hetprogrammaEventueel in een aan de overeenkomstgehechte bijlage dient aangeduid teworden, welk programma in licentiewordt gegeven. Daarin zal tevens eenuitvoerige specificatie dienen tewordengegeven van de verschillende vereistenwaaraan het programma moet voldoen.Dit is zo belangrijk, omdat er verschil-lende programma's in omloop zijn dieongeveer dezelfde werkzaamhedenkunnen verrichten (denk aan tekstver-werkings- ofspread sheet~programma)en omdatervan veel programma's tege-lijkertijd verschillende versies in om-loop zijn.Exclusief/niet-exclusiefGebruikelijk is dat een gebruiksrechtvan een standaardprogramma niet ex-clusiefis, dat wil zeggen de leverancierheeft hetzelfde programma aan meergebruikers in gebruik gegeven.Overdraagbare/niet-overdraagbare licentieDe meeste licenties zijn gebonden aan??n gebruiker, aan wie het niet is toege-staan hetgebruiksrechtover te dragen ofeen sublicentie aan een derde te ver-strekken.In een aantal contracten wordt reeds demogelijkheid van overdraagbaarheidvan de licentie opengelaten. Dit is vangroot belangin verband met de verhan-delbaarheid van programma's door be-middelingvan makelaars en de opkomstvan 'tweede hands' programma's.Beperkingen naar territo.irllokaliteit/type cfaantal computersVoor de leverancier is het zeer belang-rijk dat vaststaat op welke computer enonder welk besturingssysteem het pro-gramma gedraaid dient te worden enhoeveel kopie?n van het programma(denk aan gebruik op microcomputers)binnen ??n organisatie voor dezelfde17vergoeding in gebruik zijn.Indien ??n computersysteem binneneen concern diverse terminals bedient,is het nodig in de overeenkomst hier-voor een regeling te treffen.Beperkingen naar duur van de licentieIs een gebruiksrecht van onbeperkteduur, van onbepaaldeofbepaalde tijd enkan de prijsstelling van tijd tot tijd her-zien worden? Bij een sublicentie kan demogelijkheid zich voordoen dat de li-centiegever een in de tijd beperkt rechtheeft verkregen van de licentiegever. Indat geval is het verstandig om bepaaldegaranties in dit opzicht te verlangenvande licentiegever.Beperkingen naar de aard van hetgebruikOnder normale omstandighedenwordteenprogrammaslechts gebruiktvoordereguliere activiteiten van een gebruiker.Het komt niettemin steeds vaker voor,dat een programma ook wel wordt ge-bruiktin het kadervan een opdrachtdiede gebruiker uitvoert als rekencentrum.De overeenkomst dientvoor deze situa-tie een bepaling te bevatten, waarin hetgebruik van het programma voor serv?-ce-activiteiten is toegestaan.Het maken van kopie?nlback upsVoor de gebruiker is het van levensbe-lang dat hij continu kan blijven werkenmet het programma. Voor het geval ereenongeluk mocht gebeuren metde in~formatiedragers waarop het program-ma is geleverd, is het beschikbaar heb-ben van kopie?n een extra veiligheid.Daaromis het recht om ??n ofmeerko-pie?nvoorditdoel te maken een redelij-ke bepaling.Deze benadering zal inhetwetsontwerpdat de Auteurswet op een aantal plaat-sen zal aanpassen voor de beschermingvan computerprogramma's, eveneensworden gekozen.Recht op (aantal exemplaren van) dedocumentatieHetzelfde als voor de informatiedragersis gezegd geldt voor de bijbehorendedocumentatie. Ook hier heeft de ge-bruiker kopie?n nodig voor archief-doeleinden ofals reserve-exemplaren.Voor de meerderheid van.de licenties ishet gebruiksrecht beperkt tot een kopievan de objectcode, waardoor de gebrui-ker niet in staat is zelfiets aan het pro-gramma te wijzigen of te ontwikkelen.De leverancier voorziet de gebruikerdan regelmatig van nieuwe versies vanhet programma, waarin fouten zijn ge-corrigeerd of nieuwe ontwikkelingenzijn aangebracht.In de licentie-overeenkomst ofeen bij-behorende onderhoudsovereenkomst is18IINFORMATICAhiertoe een toepasselijke bepalingopge-nomen. De gebruiker kan zich echter ineen positie bevinden dat hij geen be-hoefte geeft aan nieuwe versies, omdathet programma volledig aan zijn wen-sen tegemoetkomt.Het komt daarentegen ook voor, dat deleverancier er geen bezwaren tegenheeft - bijv. omdat hij zelfgeen onder-houd wenst te verrichten ofer belang bijheeft datgebruikersvanhetprogrammahet programma mee helpen ontwikke~len - dat de source code ter beschikkingwordt gesteld.Gebruiksrecht/eigendomsrechtvan maatwerkprogramma'sIn geval van een op maat gesneden toe-passingsprogramma is de vraag welkeeigendomsrechten de gebruiker kanclaimen van grote betekenis.Tegenover elkaarstaan hier de belangenvan de leverancier en van de opdracht-gever/gebruiker. De leverancier zal deknowhowenervaringdie hij in een toe-passing heeft ge?nvesteeerd, ook weervoor volgende opdrachten willen ge-bruiken. Voor de gebruiker/opdracht-gever is het essentieel dat hij, met hetoog op de continu?teit in zijn bedrijfs-voering, beschikt over zodanige rechtenop het programma, dat hij het zelfver-der kan ontwikkelen en zelfs in sommi-ge gevallen ook commercieel kan ge-bruiken.Een gedetailleerde regeling van de aan-spraken die partijen kunnen doen gel-den op deeigendom~rechten van hetprogramma, is dan ook de aangewezenweg. In de praktijk komt een aantal va-rianten voor:- overdracht van het eigendomsrecht(uiteraard inclusiefhetgebruiksrecht)en de auteursrechten van het produktaan de opdrachtgever;- overdracht van het eigendomsrechten de auteursrechten aan de op-drachtgever, onder gelijktijdige verle-ning van het recht aan de leverancierom hetzelfde programma te exploite-ren door het aan derden in gebruik tegeven, onder de verplichtingen omaan de opdrachtgever royalties voorhet gebruik af te dragen;- verlening van een gebruiksrecht on-der beschikbaarstelling van de sourcecode. Indien de opdrachtgever zelfuitbreidingen van het programmawenst aan te brengen is hiervoor eencontractuele basis noodzakelijk. Inhetalgemeen zal dan wel overdracht vandesource code noodzakelijk zijn.Pakketten voor micro'sshrink wrap licence)Een recente ontwikkelingis de opkomstvan de microcomputers, personal com-puters en hobby computers, ook in deprofessionele omgeving. Hierdoor isniet alleen het gebruikvan de computervoor steeds meer personen mogelijkge-worden, maar is ook de kans op ondes-kundig en ongecontroleerd gebruikaanzienlijk toegenomen. Ondernemin-gen dienen dan ook zeer goed te beoor-delen in welke gevallen dit soort com-putergebruik is toegestaan.Kenmerkend bij het gebruik van dezekleinere computers is dat de software erdoorgaans 'ingeblikt' wordt bijgeleverden er vaak geen sprake is van een uitge-breide licentie- ofonderhoudsovereen~komst voor het programma. De stan-daardvoorwaarden van de leverancierworden in de vorm van een stuk papieroffolie dat als verpakkingvan de tape ofdiskette dienst doet aan de gebruikeropgediend (shrink wrap licence agree-ment). Op de verpakking staat vervol-gens de waarschuwing, dat men doorhet openen ervan geachtwordtakkoordte gaan met de door de leverancier aan-geboden standaardvoorwaarden voorhet gebruiksrecht.OnderhoudTot verreweg de belangrijkste contrac-ten die wij in de praktijk tegenkomen,behoren de contracten die het onder-houd tot onderwerp hebben. Vaak is indeze contracten de terminologie van dediverse door de leverancier teverrichtende werkzaamheden onvolledig, dan welvaag geformuleerd (bijv. de grens tussengarantie en onderhoud). Gepleit wordtdaarom duidelijke definities plus eenopsomming van de voor de betreffendewerkzaamheden geldende tarieven (aldan niet in een lump sum) in de over-eenkomst op te nemen.Diverse contractenStudie-/adviescontractenDit is de overeenkomst waarbij de leve-rancier (consultant of software house)eenstudie verrichtnaar de mogelijkheiden haalbaarheid van een automatise-ringsproject.Computerservices contractenHierbij kunnen wij denken aan over-eenkomsten tussen een computerserv?-cehureau en een gebruiker, krachtenswelke de gegevens of een programmavan een gebruikerwordenverwerkt metde apparatuurvan de leverancier. Dege-gevens van de gebruiker wordenop tapeof via een telecommunicatiefaciliteitaan de leverancier aangeboden. In dezegevallendoenzich uiteraard kwesties alsbeveiliging van de toegang tot de appa-ratuurofprogrammatuur,alsmede pro- .blemen ten aanzienvan de communica~tie voor.Cement 1987 nr. 4Turn key contractenSteeds regelmatiger komt het voor datde gebruiker van een computersysteembehoefte heeft aan een totaaloplossingvoor het te automatiseren project. Inzo'n geval spreken wij van een turn keyoplossing: zowel de keuze van de appa-ratuur als deprogrammatuurwordeninsamenhang als een concept offtlosofieopgedragen aan ??n of meer leveran-cieq, waarbij deze (of, in ~evalvan meerleveranciers, ??n van hen) de totale ver-antwoordelijkheid draagt vOOr dezekeuze en het slagen van het project.Distributie-/dealercontractenLeveranciers van standaardpakkettenmaken veelvuldig gebruikvan distribu-teurs of dealers voor de distributie vanhun produkten, met name buitenlandseleveranciersdie in hetbetrokken gebied(nog) geen eigen vestiging hebben. Dezedistributeurs verrichten hun doorver~koopactiviteiten, al dan niet in combi~natie met apparatuur, tegen een bepaal-de beloning, afhankelijk van hun omzetin een bepaalde periode. Problemenkunnen hier ontstaan indien de dealerverzuimt bepaalde verplichtingen aande eindgebruiker op te leggen.Waarom contracten?Het belang van een goede contractueleregeling van diverse problematische za-ken is ons inziens hiervoor al voldoendeaangetoond. Maar de contractuele be-scherming van de eigendomsrechtenvan partijen op de programmatuur isniet alleeneennoodzakelijke aanvullingop de mogelijkheden van beschermingdoor octrooirecht en auteursrecht. Erzijn nog enkele andere valkuilenwaarinde gebruiker van programmatuur te-recht kan komen, indien niet tijdig engenoeg aandacht wordt besteed aan dejuridische aspecten. Enkele mogelijkeprecaire situaties worden hieronder ge~schetst.Beroepsaansprakelijkheid automatiserings-adviseursWelkejuridische mogelijkheden zijn ervoor de gebruiker in geval van een on-deskundig advies van een door hem in-geschakelde automatiseringsadviseur?Sinds het arrest van het HofDen Haagvan 8 maart 1984 (Bronner vs. Brinkers)is er een ontwikkeling Waar te nemennaar een aanname van aansprakelijk-heid, indien het advies niet voldeed aande mate van.zorgvuldigheid en deskun-digheid die van een redelijk handelenden bekwaam automatiseringsdeskundi-ge mag worden ge?ist.Cement 1987 nr. 4Aansprakelijkheid van de werkgever voor.dewerknemerVoor het geval de aansprakelijkheid vanwerknemers in het geding is - te den-ken valt aan verkeerd ofondeskundiggebruik van software door een pro-grammeur ofoperateur -, zijn de aan-sprakelijkheidsregels van de artikelen1401 e.V.va~hetBurgerlijk Wetboekvantoepassing. Dit brengt met zich mee datde wederpar.tij zal moeten bewijzen dater sprake is van een schade ten gevolgevan verwijtbareschuld aan de kant vande werkgever c.q. werknemer.ProduktaansprakelijkheidInNederlandis op ditmomentgeen bij-zonderewettelijke regelingvoordeaan-sprakelijkheid van de producent vanhardware of software. De bestaandeaansprakelijkheidsregeling heeft tot ge-volg dat het risico bij de consumentligt.Slechts in het geval deze kan bewijzendat er sprake is van een 'fabricage'-foutbij de producent, kan er sprake zijn vaneen schadevergoeding.De Richtlijn van 25 juni 1985 van deRaad van de Europese Gemeenschap-pen kent als uitgangspunt echter de risi-coaansprakelijkheid voor de producent,respectievelijk importeur in geval vaninvoervanbuitendeEuropese Gemeen-schap.Dit impliceert een omgekeerde bewijs-last: de producent of importeur is nietaansprakelijk uit hoofde van dezeRichtlijn, indien hij bewijst dat hij nietop de hoogte kon zijn van het bestaanvan een gebrek in zijn produkt.Maatstafdaarvoor is destand van de we-tenschappelijke en technologische ken-nis op het tijdstip waarop hij het pro-dukt op de markt bracht.Op 1 augustus 1988 moeten de nationa-le wetgevingen aan deze richtlijn zijnaangepast. Inmiddels is hetwetsontwerp(19636) bij deTweedeKameringediend.Deze wetswijziging kan voor de produ-cent van software mogelijk consequen-ties hebben.Erzijn echterenkeleondui-delijkheden die hetvooralsnog nietaan-nemelijk maken dat de werking van denieuwe regeling ook zonder meer voorsoftware zal worden uitgebreid:- is software een produkt?- wat is de status van firmware (chips)?- hoe is het met de combinatie hardwa-re/software?- wat is de state of the art van software(software heeft altijd fouten)?- wat is de invloed van certificering vansoftware?- wat is de betekenis van de acceptatiedoor de gebruiker?Garantie van continu?teit van het gebruikvan programmatuurZoals reeds eerder is gesteld,heeftdege-bruiker groot belang bij het continukunnen vertrouwen op het functione-ren van de hardware en software. Geeftditin hetalgemeen bij dehardware geenonoverkomelijke problemen, bij desoftware daarentegen dreigt het grotegevaar van discontinu?teit ten gevolgevan problemen aan de kantvan de leve-rancier. Ter bescherming Van de positievan de gebruiker is een aantal clausulesvoorhanden die in de licentieovereen-komst kunnen worden opgenomen.De meest gebruikelijke regeling is dezgn. escrowing- ofbewaargevingsover-eenkomst.Escrowing is eenuitde VerenigdeStatenafkomstige constructie, inhoudende datde leverancier een kopie van de sourcecode bij een onafhankelijke derde (eennotaris, bank, accoutantskantoor) in be-waring geeft.Overname oJfusie aan de kant van deleveranc?erOok de mogelijkheid van fusie ofover-name aan de kantvan de leverancierkaneen bedreiging voor de continu?teit vanhet gebruik vormen. Te denken valt aaneen ingenieursbureau dat zijn tekenka-merwerkzaamheden geheel heeft geau-tomatiseerd en daarbij gekozen heeftvoor ??n bepaald tekenpakket.Goede garantieregelingen en een sprei-ding van de verschillende in gebruikzijnde programma's over meer leveran-ciers,vooralindienhetkleinere leveran-ciers betreft, kunnen hier beschermingbieden.Tot slotUit het voorafgaande moge duidelijkzijndat ersprake isvaneenveelvoudvanjuridische relaties die voor de gebruikervan programmatuur niet erg doorzich-tig zijn.Bij de administratieve toepassingen isreeds sprake van enige bezinning op enbeheersing van de problematiek, vooraldoorenkele recentejuridischeprocedu-res die in de publiciteitzijn gekomen. Inde meer technische omgeving is hetnognietzo verdatmen flinkde vingers heeftgebrand, waarschijnlijk omdat daar demening sterker heerst dat het zo'n vaartniet zal lopen.Hopelijk zal dit artikel ertoe bijdragenhet belang van goede contractuele rege-lingen te onderkennen.19